中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、中國民法學(xué)研究會會長王利明教授，中國政法大學(xué)副校長兼法治政府研究院院長、中國行政法學(xué)研究會會長馬懷德教授，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心主任姜明安教授，清華大學(xué)民法研究中心主任崔建遠(yuǎn)教授，就凱奇萊公司與西勘院合作勘查合同糾紛案涉及的法律問題，提出下述法律意見。由四兩法律整理分享于此，僅供參考學(xué)習(xí)。

　　榆林剴凱奇萊公司與西勘院合作勘查

　　合同糾紛案專家意見書

2015年9月1日，中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、中國民法學(xué)研究會會長王利明教授，中國政法大學(xué)副校長兼法治政府研究院院長、中國行政法學(xué)研究會會長馬懷德教授，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心主任姜明安教授，清華大學(xué)民法研究中心主任崔建遠(yuǎn)教授，就榆林市凱奇萊能源投資有限公司(以下簡稱;"凱奇菜公司)與西安地質(zhì)礦產(chǎn)勘查開發(fā)院(以下簡稱;西勘院)合作勘查合同糾紛案涉及的法律問題，按照我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋等，經(jīng)過深入、全面的研究和分析，提出以下法律意見:

　　一、《合作勘查合同書》的內(nèi)容與法律性質(zhì)

2003年8月25日，凱奇菜公司與西勘院簽訂《陜西省榆林市橫山縣波羅一紅石橋地區(qū)煤炭資源合作勘查合同書》(以下簡稱《合作勘查合同書》)。從該合同書的條款來看，其主體內(nèi)容是對陜西省橫山縣"波羅一紅石橋勘查區(qū)煤炭資源的合作勘查事宜進行了約定，其第二條至第十條具體約定了由西勘院和凱奇萊公司成立項目管理部進行合作勘查，即采取不設(shè)立合作、合資法人，也不變更探礦權(quán)主體、不發(fā)生探礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而由雙方共同進行勘查的合作方式。同時，該合同第十一條亦約定，取得勘查成果后由雙方按所占權(quán)益比例成立有限公司聯(lián)合開發(fā)，或者西勘院將其權(quán)益評估后轉(zhuǎn)讓給凱奇萊公司，由后者單獨開發(fā)，為此需要變更探礦權(quán)主體，因此，此條款屬于雙方關(guān)于探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同約定。

由此可見，《合作勘查合同書》的基本性質(zhì)是合作勘查查合同書，同時也包括了勘查合同和探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的訂立程序和法律效力有著不同的規(guī)定。因此，對本案《合作勘查合同書》的法律效力和其中探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條款的法律效力，需要分別加以分析、認(rèn)定。

　　二、《合作勘查合同書》的法律效力

(一)《合作查合同書》意思表示真實、內(nèi)容合法，且已具備完備手續(xù)。

《合同法)第四十四條規(guī)定;;依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其法律規(guī)定。本案中凱奇萊公司與西勘院于2003年8月25日簽訂的《合作勘查合同書》是甲、乙雙方在友好協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立的，其目的是通過風(fēng)險勘探獲得勘查成果、取得投資收益，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，意思表示真實，內(nèi)容合法。

國土資源部《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》(國土資發(fā)[2000]309號文件)第四十四條第一款、第二款規(guī)定:;出售礦業(yè)權(quán)或者通過設(shè)立合作、合資法人勘查、開采礦產(chǎn)資源的，應(yīng)申請辦理礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓審批和變更登記手續(xù)。不設(shè)立合作、合資法人勘查或開采礦產(chǎn)資源的，在簽定合作或合資合同后，應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)的合同向登記管理機關(guān)備案。本案中，凱奇萊公司與西勘院之間的合作勘查合同屬于該條第二款規(guī)定的情形，即不設(shè)立合作、合資法人的合作勘查。因此，雙方只需將合作勘查合同向登記管理機關(guān)陜西省國土資源廳進行備案即可。

備案不同于審批，其本身并不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不是合同的生效要件，其目的在于方便行政機關(guān)及時掌握信息、事后進行必要的監(jiān)督檢查。因此，只要當(dāng)事人按照法律、法規(guī)和規(guī)章要求將相關(guān)材料報送行政機關(guān)即可，無需行政機關(guān)出具某種特定形式的、表示同意的文件。本案中，西勘院在2004年3月依法將雙方簽訂的合同及評估報告報送陜西省國土資源廳備案并為其所接受。陜西省國土資源廳2004年8月16日的(2004)陜國土資勘便字第159號文、2005年11月8日的陜國土資辦發(fā)[2005]65號文、2005年11月24日的陜國土資發(fā)[2005]90號文及2010年的陜國土資黨發(fā)[2010]33號等文件均可以證明西勘院在2004年3月已完成涉案合同的備案程序。

在西勘院和凱奇萊公司辦理備案的過程中，陜西省國土資源廳曾要求協(xié)議雙方同時提交省發(fā)改委的批文;在本案訴訟過程中，西勘院又提出需要以陜西省國土資源廳出具一定的文件，備案方告完成。這些事實，只說明了陜西省國體資源廳在這一問題上長期違法行政，額外增加了自己的權(quán)力、加重了申請人的義務(wù)，將備案當(dāng)做審批來辦。除此以外，說明不了其他問題。

(二)省政府會議紀(jì)要不能作為合同效力的認(rèn)定依據(jù)本案原審判決認(rèn)為:;原、被告雙方明知自己所簽訂的合同行為違反省政府第21次常務(wù)會議紀(jì)要精神而故意將合同時間倒簽，以報送合作勘查合同備案代替探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同審批程序，故意規(guī)避法律、法規(guī)。其行為實施將損害國家利益，屬于《合同法》第52條第2項規(guī)定的情形，涉案合同應(yīng)為無效合同。;該說法在認(rèn)定事實和適用法律上均不成立，存在明顯錯誤:

1.原審判決對合同日期倒簽的事實認(rèn)定和法律適用錯誤《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定:;當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。;西勘院在訴訟之前未曾提出過合同時間倒簽的主張。從合同簽訂后至發(fā)生訴訟前，無論是其要求終止合同，還是在陜西省國土資源廳2005年主持協(xié)調(diào)雙方糾紛期間，西勘院從未對合同簽署時間提出過異議，而且對省國土資源廳的協(xié)調(diào)意見明確表示同意，愿意繼續(xù)履行合同。該;協(xié)調(diào)處理意見寫明:;雙方同意繼續(xù)以2003年8月25日簽訂的合同進行合作勘查?？梢娫摵贤瑢儆诘购灂r間的事實根本不能成立。同時，西勘院在訴訟中雖主張涉案合同存在倒簽日期的問題，但并未就此提供確鑿證據(jù)。原審判決僅憑西勘院自己工作人員證言就認(rèn)定合同日期倒簽，違反與當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人證言，若無其他證據(jù)印證不能作為定案依據(jù)的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。

此外，根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第三條的規(guī)定，發(fā)起人可以以設(shè)立中公司的名義對外簽訂合同。因此，凱奇萊公司設(shè)立時間在《合作勘查合同書》簽訂時間之后，不足以證明《合作勘查合同書》時間倒簽。就此問題，凱奇萊公司曾提出解釋: 合同簽訂前，發(fā)起人已就合作勘查事宜與西勘院達(dá)成合意，為了及時鎖定談判成果，發(fā)起人以將來設(shè)立的凱奇萊公司名義簽訂合同，并約定合同自當(dāng)事人簽字之日起生效，凱奇萊公司設(shè)立后補蓋公章。這并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

2.陜西省政府第21次會議紀(jì)要不能作為合同效力的判斷依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定:;合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。陜西省政府辦公會議的紀(jì)要既不是法律，也不是行政法規(guī)，只屬于其他行政規(guī)范性文件，而且沒有對外公布，只是省政府自己內(nèi)部的一個工作安排，本來就不具有法律效力，也就談不上什么;規(guī)避的問題。原審法院以會議紀(jì)要作為認(rèn)定合同效力的法律依據(jù)，顯然是錯誤的。

　　三、《合作勘察合同書》中關(guān)于探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定合法有效

如前所述，《合作勘察合同書》第十一條;勘察成果處置中約定:;對雙方所取得的勘查成果，由甲、乙雙方按所占權(quán)益比例成立有限責(zé)任公司聯(lián)合開發(fā)，或由甲、乙雙方協(xié)商，甲方將所占權(quán)益經(jīng)法定機構(gòu)評估后轉(zhuǎn)讓給乙方，由乙方獨自開發(fā)，這一約定屬于探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條款。

(一)雙方在《合作勘查合同書》中對探礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了約定

首先，《合作勘察合同書》第十一條對勘查成果的處置作了約定，此項約定實現(xiàn)的前提條件當(dāng)然是合作勘查取得成果。探礦活動本身是一種具有較大風(fēng)險性和結(jié)果不確定性的活動，探礦的結(jié)果，可能沒有發(fā)現(xiàn)礦藏資源、一無所獲，也有可能是發(fā)現(xiàn)了礦藏資源。對于前者，自然是雙方的合作勘查以沒有積極收獲而告終，雙方蒙受損失;對于后者，則將產(chǎn)生收獲勘察成果這一積極效果。在本案中，經(jīng)過雙方實際進行合作勘查活動，于2005年取得了合作勘察成果，其標(biāo)志是西勘院對合同約定的勘查區(qū)塊完成了詳查工作。這一點，在2005年11月8日的陜國土資辦發(fā)[2005]65號文中有明確的記載。此時，《合作勘察合同書》第11條約定的對勘查成果的處置才有了實際意義。

其次，《合作勘察合同書》第十一條約定的核心內(nèi)容是探礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓。對雙方合作取得的勘察成果，《合作勘察合同書》第11條明確了可供選擇的兩種處置方式，一種是;由甲、乙雙方按所占權(quán)益比例成立有限責(zé)任公司聯(lián)合開發(fā)，另一種是;由甲、乙雙方協(xié)商，甲方將所占權(quán)益經(jīng)法定機構(gòu)評估后轉(zhuǎn)讓給乙方，由乙方獨自開發(fā)。對此，無論采取哪一種方式，核心內(nèi)容都是探礦權(quán)開發(fā)主體的變更，要么變更為新成立的有限責(zé)任公司，要么變更為乙方凱奇萊公司，兩者必居其一。由于雙方在事實上并未成立新的有限責(zé)任公司進行聯(lián)合開發(fā)，且由于西勘院單方違約，失去了合作的誠信基礎(chǔ)，而西勘院在后來與香港益業(yè)的合作中也是全部放棄權(quán)益，表明其根本沒有參與開發(fā)的意愿。因此，雙方無疑選擇了第二種方式，就是將探礦權(quán)的主體變更為凱奇萊公司，由凱奇萊公司獨自開發(fā)。

再次，雙方在形成《關(guān)于解決;榆林市橫山縣波羅紅石橋地區(qū)煤炭資源合作勘查爭議的情況報告》的過程中對《合作勘查合同書》中的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條款進行了確認(rèn)和細(xì)化。為了協(xié)調(diào)凱奇萊公司與西勘院在履行《合作勘查合同書》過程中產(chǎn)生的爭議，陜西省國土資源廳形成了《關(guān)于解決榆林市橫山縣波羅-紅石橋地區(qū)煤炭資源合作勘查爭議的情況報告》(陜國土資辦發(fā)[200565號文，以下簡稱65號文)。65號文的形成過程是:由陜西省國土資源廳先召集雙方協(xié)商一致，再由該廳認(rèn)可、批準(zhǔn)，后送予省政府辦公廳等機關(guān)和各方當(dāng)事人。2005年10月12日，西勘院和凱奇萊公司經(jīng)多次協(xié)商終于形成了65號文的底稿，雙方法定代表人在此底稿上以單位名義簽字，明確表示;同意上述處理意見。該處理意見對2003年8月25日《合作勘查合同書》的第十一條進行了確認(rèn)和細(xì)化，其第(一)條明確表示:;雙方同意繼續(xù)以2003年8月25日簽訂的榆林市橫山縣波羅-紅石橋地區(qū)煤炭資源合作勘查合同書的有關(guān)條款進行合作勘查。并同意合作勘查工作結(jié)束后，將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入雙方合資成立的新公司或轉(zhuǎn)入榆林市凱奇萊能源投資有限公司，進行后期開發(fā)。

如前所述，《合作勘察合同書》第十一條約定:;對雙方所取得的勘查成果，由甲、乙雙方按所占權(quán)益比例成立有限責(zé)任公司聯(lián)合開發(fā)，或由甲、乙雙方協(xié)商，甲方將所占權(quán)益經(jīng)法定機構(gòu)評估后轉(zhuǎn)讓給乙方，由乙方獨自開發(fā)。之所以說雙方在65號文的底稿中對這一條款進行了確認(rèn)，是因為它再次明確對于合作勘查結(jié)束之后探礦權(quán)的處置方式就是要轉(zhuǎn)讓，或者是轉(zhuǎn)入雙方合資成立的新公司，或者是轉(zhuǎn)入榆林市凱奇萊能源投資有限公司，兩者擇一而為。之所以說雙方在此對原來的約定又有所細(xì)化，是因為雙方同意西勘院只轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)但不同時轉(zhuǎn)讓其所占的20%權(quán)益。其原因在于，2005年煤炭資源形勢好轉(zhuǎn)，西勘院希望在探礦權(quán)主體變更后仍然留有自己的權(quán)益比例，凱奇萊公司讓步接受了這一點。

2007年12月17日，65號文的經(jīng)辦人員、陜西省國土資源廳勘察處干部王鳳林在接受凱奇萊公司律師侯來旺的調(diào)查時，在;調(diào)查筆錄中證明了上述事實。

總之，雙方在65號文底稿中達(dá)成的合意是;將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入雙方合資成立的新公司或轉(zhuǎn)入榆林市凱奇萊能源投資有限公司。但鑒于雙方實際上并沒有合資成立新公司，西勘院的不配合也使得成立新公司這一履行方式客觀上不可能實現(xiàn)，因此，在取得勘查成果后，西勘院就應(yīng)當(dāng)按照《合作勘察合同書》的約定將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入凱奇萊公司，由凱奇萊公司進行后期開發(fā)，只不過西勘院仍然占有勘查成果20%的權(quán)益。

(二)雙方約定的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓符合法律、法規(guī)規(guī)定的條件

我國有關(guān)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，規(guī)定在1996年頒布的《礦產(chǎn)資源法》第六條第(一)項和1998年頒布的《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第三條第(一)項、第五條當(dāng)中。綜合法律、法規(guī)規(guī)定，探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓需要符合的條件包括:(1)自頒發(fā)勘查許可證之日起滿2年，或者在勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)可供進一步勘查或者開采的礦產(chǎn)資源;(2)完成規(guī)定的最低勘查投入;(3)探礦權(quán)屬無爭議;(4)按照國家有關(guān)規(guī)定已經(jīng)繳納探礦權(quán)使用費、探礦權(quán)價款;(5)國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門規(guī)定的其他條件。

2002年7月，西勘院依法取得;陜西省橫山縣波羅--紅石橋煤礦普查探礦權(quán)，至2005年10月早已滿2年;該探礦權(quán)權(quán)屬清晰，經(jīng)多次延續(xù)、保留，迄今為止一直為西勘院所擁有;西勘院經(jīng)與凱奇萊公司合作，已經(jīng)投入資金完成了普查、詳查工作，發(fā)現(xiàn)了可供進一步勘查或開采的煤炭資源，取得了勘查成果;西勘院依法繳納了探礦權(quán)使用費，否則該探礦權(quán)就不可能多次延續(xù)、保留至今;至于探礦權(quán)價款，則由于在普查之后，凱奇萊公司已按照法定評估機構(gòu)評估結(jié)果(該評估報告已由西勘院報陜西省國土資源廳備案)交納了探礦權(quán)總價款的80%即1200萬元，按約定享有該探礦權(quán)80%的權(quán)益，按照礦業(yè)權(quán)風(fēng)險投資誰出資、誰受益的原則，在探礦權(quán)主體由西勘院變更為凱奇萊公司之后，雙方所享有的權(quán)益比例并未改變，因此不涉及互相支付探礦權(quán)價款的問題。總之，在2005年11月之前，西勘院和凱奇萊公司之間約定的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜已經(jīng)完全符合法律、法規(guī)規(guī)定的各項條件。

(三)本案探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓已獲審批管理機關(guān)批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓條款已經(jīng)生效

《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第十條規(guī)定:;申請轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)、采礦權(quán)的，審批管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到轉(zhuǎn)讓申請之日起40日內(nèi)，作出準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓或者不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的決定批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準(zhǔn)之日起生效。不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的，審批管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)說明理由。由此可知，探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在雙方意思表示一致且真實的情況下，還需要獲得主管部門的批準(zhǔn)，才能最終完成探礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為。種種事實表明，本案的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)獲得了審批管理機關(guān)的批準(zhǔn)，《合作勘查合同書》中的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條款已經(jīng)生效。

1、陜西省國土資源廳的65號文已經(jīng)批準(zhǔn)了探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓如前所述，陜西省國土資源廳在成功協(xié)調(diào)西勘院、凱奇萊公司雙方的爭議之后，于2005年10月12日形成了65號文的底稿，雙方在底稿中對《合作勘查合同書》中的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條款進行了確認(rèn)和細(xì)化。

2005年11月8日，陜西省國土資源廳認(rèn)可、批準(zhǔn)了底稿內(nèi)容，正式做出了65號文，該文的;協(xié)調(diào)處理意見第(一)條就寫明:;雙方同意繼續(xù)以2003年8月25日簽訂的《合作勘查合同》有關(guān)條款進行合作勘查，并同意合作勘查完成后，將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入雙方合資成立的新公司或轉(zhuǎn)入凱奇萊，進行后期開發(fā)。此65號文就是陜西省國土資源廳批準(zhǔn)凱奇萊公司與西勘院之間探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的最主要法律文件，而且比一般的行政批準(zhǔn)文件具有更強的法律效果。

行政主管部門對探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批屬于行政許可，在一般情況下，這是一種依申請的行政行為。根據(jù)《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第八條等規(guī)定，探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批，需由探礦權(quán)人向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請并提交審批材料，由審批機關(guān)在法定期限內(nèi)做出是否批準(zhǔn)的決定。如果主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，就意味著其認(rèn)可雙方當(dāng)事人約定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同意雙方當(dāng)事人擬實施的轉(zhuǎn)讓行為。批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的決定將產(chǎn)生兩方面的法律效果: 一是使探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，二是使雙方當(dāng)事人此后能夠辦理探礦權(quán)變更登記手續(xù)。但是，當(dāng)事人此后是否確實實施了被批準(zhǔn)的行為，那就屬于民事法律關(guān)系的范疇了，主管部門一般不再介入。和這種一般情況有所不同的是，65號文件是陜西省國土資源廳在接到省政府主要領(lǐng)導(dǎo)的批示之后，為了協(xié)調(diào)處理西勘院與凱奇萊公司就履行《合作勘查合同書》所產(chǎn)生的爭議，積極行使職權(quán)，主動做出的行政行為。這種依職權(quán)的行政行為，不但包含著與一般批準(zhǔn)文件相同的意思表示和法律效果，還意味著主管部門主動追求實現(xiàn)該行為所指向的行政管理目標(biāo)，從而對被批準(zhǔn)行為的實施還格外負(fù)有監(jiān)督、保障的職責(zé)。

如前所述，西勘院與凱奇萊公司簽訂《合作勘查合同書》之后，關(guān)于合作勘查的條款已經(jīng)生效，只需要向登記管理機關(guān)備案。西勘院將合同文本向陜西省國土資源廳備案，其后又根據(jù)要求將探礦權(quán)評估報告?zhèn)浒浮ｈb于在取得勘查成果之前，尚不具備合同約定的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，雙方便未在簽約后立即辦理審批手續(xù)。取得勘查成果之后，由于西勘院違約，凱奇萊公司也無法按照一般程序辦理探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)在雙方爭議的過程中，凱奇萊公司多次要求西勘院繼續(xù)履行合同，陜西省政府辦公廳、陜西省國土資源廳等部門也多次協(xié)調(diào)處理，并先后形成了若干審批意見和審批文件。其中，2004年8月8日，陜西省國土資源廳向陳德銘副省長書面匯報認(rèn)為:;凱奇萊公司與西勘院合作勘查，符合國家法律、法規(guī)要求，該公司已承諾愿意承擔(dān)風(fēng)險，也愿意按照陜西省政府有關(guān)規(guī)定進行合作勘查，可批準(zhǔn)其合作勘查。但應(yīng)在進入開發(fā)階段，按照我省規(guī)定，在有關(guān)部門辦理相關(guān)手續(xù)，或按省政府要求，依法轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)。2005年4月28日，省政府辦公廳張亞勛向陳省長匯報關(guān)于凱奇萊反映情況認(rèn)為:;經(jīng)查閱有關(guān)政策文件，并與有關(guān)部門核實，省國土廳認(rèn)為探礦權(quán)評估報告的備案不影響合作勘查合同的履行。但根據(jù)陜發(fā)[2003]9號文件，該合同區(qū)塊勘查必須經(jīng)省發(fā)改委立項審批。省發(fā)改委認(rèn)為合作勘查無須進行項目審批。對省地礦局認(rèn)為該合同與2003年省政府21次會議紀(jì)要精神不一致的說法，我們找不到充足的理由。

根據(jù)以上情況，我們認(rèn)為，法律政策的規(guī)定未對合作勘查合同的履行構(gòu)成實質(zhì)性阻礙，建議雙方協(xié)商，協(xié)商不成可訴諸法律途徑解決。2005年7月28日，陳省長批示:;轉(zhuǎn)省國土廳研究處理。2005年8月1日，省國土資源廳接到批示后，張德新廳長批示:;請粱楓同志閱示。時任廳總工粱楓批示:;請勘察處研究，拿出一個可操作的意見。廳勘察處處長魯學(xué)恭、主管人員王鳳林于2005年8月5日、9月19日兩次組織雙方進行了協(xié)調(diào)。根據(jù)協(xié)調(diào)意見，王鳳林起草了《關(guān)于協(xié)調(diào)解決榆林橫山波羅一紅石橋地區(qū)煤炭資源合作勘查爭議情況的報告》底稿，于10月12日召集西勘院副院長樊晶、總工陳磊，凱奇萊公司總經(jīng)理趙發(fā)琦對起草的報告進行了審閱，分別簽署了同意的意見。之后，該處按辦文程序報送分管領(lǐng)導(dǎo)粱楓、廳長張德新審查定稿后，以陜國土資辦發(fā)[2005]65號文件報省政府，同時抄送省發(fā)改委、地質(zhì)局、西勘院、凱奇萊公司。

　　通過65號文的上述形成背景、過程及該文內(nèi)容，可以得到如下幾點結(jié)論:

第一，65號文經(jīng)陜西省政府主要領(lǐng)導(dǎo)聽取匯報后批示動議，由陜西省國土資源廳嚴(yán)格按照行政機關(guān)辦文程序制作，經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)，報送、抄送上級機關(guān)和其他相關(guān)部門，并對外向當(dāng)事人送達(dá)，這是一份正式的法律文件無疑。

第二，65號文不但包含了西勘院和凱奇萊公司雙方確認(rèn)對探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，也包含了主管部門對探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可、批準(zhǔn)。雖然65號文中;協(xié)調(diào)處理意見第(一)條寫的是;雙方同意繼續(xù)，而不是省國土資源廳;同意雙方繼續(xù)，似乎這僅僅表達(dá)了當(dāng)事人雙方的合意，而不意味著主管部門對這一合意的批準(zhǔn)。但事實上，雙方在65號文的底稿中重申、細(xì)化有關(guān)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，正是在省國土資源廳的全力協(xié)調(diào)之下積極促成的，最后做出的65號文也將此結(jié)果表述為行政機關(guān)的;協(xié)調(diào)處理意見，而不是當(dāng)事人自己的;協(xié)商處理意見?？梢姡临Y源廳做出65號文，不僅僅是認(rèn)可、批準(zhǔn)一一而是在主動促成、追求雙方探礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如果65號文不包含著這樣的法律效果，省國土資源廳只需要讓雙方當(dāng)事人通過合同的方式重申《合作勘查合同書》中關(guān)于探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定、然后再來報批就可以了，又何必在此時專門制作、簽發(fā)一份行政文件呢。正因如此，在65號文下發(fā)之后，陜西省國土資源廳就不再要求當(dāng)事人對探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜另行報批了，當(dāng)事人雙方也未再就此報批，因為各方都一致認(rèn)為探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)獲得了65號文的批準(zhǔn)，無需重復(fù)履行報批程序。

第三，陜西省國土資源廳負(fù)有監(jiān)督、保障65號文落實的職責(zé)。65號文是陜西省國土資源廳在省政府主要領(lǐng)導(dǎo)的動議下，主動履行職責(zé)做出的行為，其目的是協(xié)調(diào)解決西勘院、凱奇萊公司雙方就《合作勘查合同書》產(chǎn)生的糾紛，促成合同的順利、依法履行，推動勘查成果的后期開發(fā)。為此，65號文寫明了相互配合、有機統(tǒng)一的四條;協(xié)調(diào)處理意見: 第(一)條認(rèn)可了雙方在合作勘查結(jié)束后的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓及其具體方式;第(二)條確認(rèn)了合同標(biāo)的的邊界范圍;第(三)條確認(rèn)了合作勘查已取得前期成果的事實，并對西勘院提出了進一步的要求;第(四)條確認(rèn)了合作勘查階段探礦權(quán)的歸屬狀態(tài)。這四條意見都包含著主管部門明確的意思表示，是一個有著明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的具體行政行為。陜西省國土資源廳作為65號文的出臺者，有職責(zé)督促雙方當(dāng)事人將包含探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的;協(xié)調(diào)處理意見加以落實。

第四，陜西省國土資源廳以特殊方式批準(zhǔn)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓并不影響65號文的合法性。陜西省國土資源廳沒有按照通常的審批方式，而是依職權(quán)、主動地做出65號文批準(zhǔn)了雙方的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓，但這并不影響批準(zhǔn)行為的合法性。從實體上看，西勘院和凱奇萊公司的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓符合《礦產(chǎn)資源法》、《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》所規(guī)定的各項條件。對此，陜西省國土資源廳在西勘院辦理探礦權(quán)相關(guān)手續(xù)、在西勘院與凱奇萊公司將《合作勘查合同書》備案、在協(xié)調(diào)西勘院與凱奇萊公司雙方合同糾紛等過程中已經(jīng)完全知悉、掌握，也就沒有必要再讓當(dāng)事人重復(fù)提交材料了。從程序上看，65號文雖然沒有經(jīng)歷通常的申請、受理等步驟，而是陜西省國土資源廳在協(xié)調(diào)雙方合同糾紛的過程中主動做出的，但這樣做并不損害當(dāng)事人雙方的任何程序性利益，反而減輕了當(dāng)事人的程序性負(fù)擔(dān)。退一萬步講，即使65號文存在著合法性問題，當(dāng)事人或利害關(guān)系人完全可以通過提起行政訴訟或者申請行政復(fù)議來推翻它，但事實上并沒有人這樣做，現(xiàn)在該行為也已超過了行政訴訟的起訴期限和行政復(fù)議的申請期限。既然65號文并沒有以任何合法的方式被否定過，它就仍然是一個合法、有效的具體行政行為，就具有拘束力、確定力和執(zhí)行力，就應(yīng)該得到承認(rèn)和落實。

2、批準(zhǔn)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的65號文屬于行政許可決定法定形式中的;證明文件

主管部門對探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批屬于行政許可，根據(jù)我國《行政許可法》第三十九條的規(guī)定:;行政機關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應(yīng)當(dāng)向申請人頒發(fā)加蓋本行政機關(guān)印章的下列行政許可證件:(一)許可證、執(zhí)照或者其他許可證書;(二)資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書;(三)行政機關(guān)的批準(zhǔn)文件或者證明文件;(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政許可證件?？梢姡姓S可決定的文書載體是多種多樣的，并不拘泥于某一特定的形式。

如前所述，陜西省國土資源廳用于批準(zhǔn)西勘院與凱奇萊公司之間探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的65號文確實與一般的行政審批決定有所不同，這個不同，就是把本應(yīng)依申請、被動地完成的審批行為以依職權(quán)、主動的方式來完成了。盡管如此，65號文仍然符合行政許可決定的法定形式，屬于上述《行政許可法》第三十九條第(三)項中的;證明文件。所謂;證明文件，就是由行政機關(guān)出具的能夠反映和證明行政機關(guān)同意或批準(zhǔn)意見的書面文件。65號文在內(nèi)容上載明了陜西省國土資源廳對雙方當(dāng)事人探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓及其具體方式的認(rèn)可，在形式上加蓋了本機關(guān)印章，由本機關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)，正屬于這種;證明文件。

當(dāng)然，陜西省國土資源廳的這個;證明文件并不是在常態(tài)下經(jīng)歷申請、受理、審查、決定等環(huán)節(jié)作出的，而是在協(xié)調(diào)解決雙方當(dāng)事人糾紛的過程中依職權(quán)做出的。因此，65號文除了批準(zhǔn)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓之外，還涉及糾紛調(diào)處過程中的其他事項，既包括糾紛調(diào)處的過程和問題，也包括糾紛調(diào)處的意見和結(jié)果，而載明并認(rèn)可雙方當(dāng)事人就探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓所達(dá)成的一致意見，正是該文最重要的一項內(nèi)容。不過，這絲毫不影響65號文作為批準(zhǔn)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓;證明文件的性質(zhì)。因為，行政機關(guān)將一項行政決定和其他事項共同記載在一份文件中而不是單獨行文，這是十分常見的做法，屬于行政機關(guān)自由裁量的范圍，不能據(jù)此否定其實質(zhì)內(nèi)容的效力。

3、其他法律文件也確認(rèn)65號文產(chǎn)生了批準(zhǔn)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果

65號文做出以后，由于其他因素的介入，陜西省國土資源廳和陜西省其他相關(guān)部門先后數(shù)次試圖否定該文件。雖然，這些做法由于存在這樣那樣的違法之處而未能達(dá)到其目的，卻從反面或側(cè)面為65號文已經(jīng)批準(zhǔn)了雙方探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓這一事實提供了證據(jù)。

2010年11月19日，陜西省國土資源廳黨組《關(guān)于我廳在橫山縣波羅井田礦權(quán)糾紛中存在問題的處理意見》(陜國土資黨發(fā)[2010]33號文件)就認(rèn)為65號文件將西勘院與凱奇萊公司《合作勘查合同書》中關(guān)于探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定條款在文件中原意表述，未加以限制和規(guī)范，等同于認(rèn)可了雙方的合作意見，把不合法的探礦權(quán)、開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為變成了行政部門認(rèn)可的合法行為。這充分表明，陜西省國土資源廳自己深知65號文已經(jīng)構(gòu)成了對雙方當(dāng)事人探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可、批準(zhǔn)，已經(jīng)使雙方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)的約定生效了。

同日，陜西省國土資源廳又做出了《關(guān)于撤銷陜國土資辦發(fā)[2005]65號文的報告》(陜國土資發(fā)[2010]67號，以下簡稱67號文)，以新聞媒體報道;造成很大負(fù)面影響為由，將65號文予以撤銷。當(dāng)然，該67號文由于不具備任何法律依據(jù)和事實證據(jù)，且未向任何當(dāng)事人送達(dá)，其效力已經(jīng)被有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)和司法機關(guān)數(shù)次明確否定。2013年7月29日，國土資源部的行政復(fù)議告知書(國土資復(fù)議[2013]338號)告知凱奇萊公司，67號文;沒有送達(dá)你單位，對你單位不產(chǎn)生法律效力。2014年1月29日，國土資源部的行政復(fù)議決定書(國土資復(fù)議[2014]56號)再次指明67號文;不對外發(fā)生法律效力。2014年6月20日的北京市第一中級人民法院行政判決書((2014)一中行初字第3782號)、2014年9月22日的北京市高級人民法院行政判決書((2014)高行終字第2521號)不斷重申67號文;不對外發(fā)生法律效力。不過，67號文的出臺恰恰從反面證明了65號文的法律效力，假設(shè)65號文不體現(xiàn)主管部門的意志，不包含主管部門批準(zhǔn)探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓這一關(guān)鍵內(nèi)容，陜西省國土資源廳又何必在事后炮制出一個67號文來否定它呢。而經(jīng)過了;否定之否定，65號文的效力恰恰獲得了再次肯定。

　　四、《合作勘察合同書》具備繼續(xù)履行的條件，凱奇萊公司有權(quán)要求西勘院繼續(xù)履行合同

《合同法》第一百零七條規(guī)定:;當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。;因此，繼續(xù)履行合同是違約責(zé)任的一種主要承擔(dān)方式，在守約方當(dāng)事人認(rèn)為合同存在繼續(xù)履行的可能和必要性時，有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同。

本案中，在《合作勘查合同書》簽訂、備案，且有關(guān)勘查成果處置方案進一步明確，探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條款也經(jīng)批準(zhǔn)生效之后，西勘院仍幾度拒絕履行合同，已經(jīng)構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。凱奇萊公司認(rèn)為，此合同目前仍然具備實際履行的條件和可能，所以有權(quán)主張西勘院繼續(xù)履行合同，其理由在于 :

第一，探礦權(quán)仍在西勘院名下，西勘院對探礦權(quán)能夠加以處分，且波羅井田煤礦至今也未實際開發(fā)。

第二，凱奇萊公司已經(jīng)部分履行了合同，向西勘院支付了10萬元的設(shè)計費以及900萬元的勘查費用，且西勘院已經(jīng)收取并出具了收款收據(jù)。

第三，盡管西勘院后來與中化益業(yè)重復(fù)簽訂了合作協(xié)議，將探礦權(quán)一物數(shù)賣，且中化益業(yè)及其衍生的其他主體先后獲得了有關(guān)部門對其煤炭開發(fā)、轉(zhuǎn)化項目的一系列批文，但這些批文全部不針對波羅井田煤礦的探礦權(quán)歸屬。實際上，這些批文也無權(quán)決定探礦權(quán)的歸屬，因此并不影響西勘院將其名下的探礦權(quán)轉(zhuǎn)入新設(shè)立的公司或凱奇萊公司名下。

第四，凱奇萊公司符合作為探礦權(quán)受讓人的所有法定條件。

如前所述，凱奇萊公司與西勘院之間的《合作勘察合同書》第十一條明確約定，對于勘察成果的處置方式，要么是雙方按所占權(quán)益比例成立有限責(zé)任公司聯(lián)合開發(fā)，要么由西勘院將所占權(quán)益經(jīng)法定機構(gòu)評估后轉(zhuǎn)讓給凱奇萊公司，由其獨自開發(fā)。此后，凱奇萊公司與西勘院于2005年10月12日在65號文底稿上協(xié)商一致、并經(jīng)陜西省國土資源廳批準(zhǔn)生效的合作勘查成果處置方式再次確認(rèn)、細(xì)化為;將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入合資成立的新公司或轉(zhuǎn)入凱奇萊公司，進行后期開發(fā)。但事實上，第一種處置方式;將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入合資成立的新公司不具備現(xiàn)實可能性，因為西勘院在《合作勘查合同書》簽訂后屢次違約，還意圖將探礦權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給第三人，表明其已無意再參與該煤礦的開發(fā)，還引發(fā)了雙方間長期的糾紛和訴訟，表明雙方已經(jīng)失去了合作成立新公司進行開發(fā)的基礎(chǔ)。那么，在雙發(fā)合作開發(fā)客觀上已無可能的前提下，繼續(xù)履行合同的唯一方式只能是由西勘院將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入凱奇萊公司名下，由凱奇萊公司獨立進行開發(fā)。當(dāng)然，西勘院將探礦權(quán)轉(zhuǎn)入凱奇萊公司名下，并不影響西勘院基于雙方簽訂的合同享有相應(yīng)比例的收益。

五、結(jié)論

綜上所述，凱奇萊公司與西勘院于2003年8月25日簽訂的《合作勘察合同書》意思表示真實、內(nèi)容合法，且已完成備案手續(xù)，屬合法有效合同。根據(jù)《合作勘察合同書》的約定，以及2005年10月12日雙方在65號文形成過程中對探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條款的再次確認(rèn)和細(xì)化規(guī)定，西勘院應(yīng)將其名下的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給凱奇萊公司。對此，審批機關(guān)已經(jīng)通過65號文這一證明文件對轉(zhuǎn)讓行為予以批準(zhǔn)同意，當(dāng)事人已無需再重復(fù)報請審批;又鑒于審批機關(guān)此后反復(fù)無常，幾度試圖以違法方式否定65號文而未果，并屢屢強力干預(yù)司法機關(guān)公正審判，因此也不應(yīng)強令當(dāng)事人再度重復(fù)報批，以免再起紛爭、訟累不休，導(dǎo)致案結(jié)而事未了。又由于《合作勘察合同書》具備繼續(xù)履行的條件，凱奇萊公司有權(quán)要求西勘院繼續(xù)履行合同，繼續(xù)履行的具體方式客觀上只能是由西勘院將探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給凱奇萊公司，并配合凱奇萊公司到主管部門辦理探礦權(quán)變更登記手續(xù)。

以上意見供法庭參考。

　　二零一五年九月一日

　　專家簽名：

　　馬懷德

　　王利明

　　姜明安

　　崔建遠(yuǎn)