隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，全球范圍內(nèi)的溝通交流變得更加高效。據(jù)統(tǒng)計，進入21世紀以來，全球約有50億人口接入了互聯(lián)網(wǎng)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)為人們的生產(chǎn)生活帶來了諸多便利;另一方面，信息技術(shù)的飛速進步也引發(fā)了日益嚴峻的安全隱患與威脅，特別是手機、筆記本電腦等便攜式信息設(shè)備的普及，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治與防范面臨更加復雜的挑戰(zhàn)。近年來，利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的各類犯罪迅速蔓延，構(gòu)建嚴密的刑事法網(wǎng)以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為當務(wù)之急。當前，互聯(lián)網(wǎng)已從“信息單向發(fā)布的Web1.0”和“互動參與的Web2.0”階段，逐步邁入“智能化的Web3.0”時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之不斷迭代升級。在網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害對象、危害行為樣態(tài)及類型逐漸復雜化、多元化的背景下，刑法如何有效應(yīng)對這一領(lǐng)域的諸多難題，成為社會各界廣泛關(guān)注的焦點問題。

一、多元規(guī)制路徑的構(gòu)建

目前，中國刑法學界對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究主要集中在探討現(xiàn)有刑法規(guī)定能否有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪，并進一步探索如何完善網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制路徑。例如，有學者認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)上并未脫離傳統(tǒng)犯罪的規(guī)制框架，是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，因此應(yīng)以傳統(tǒng)犯罪為參照來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)犯罪的認定，并制定和完善相關(guān)立法。另有論者從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的規(guī)律出發(fā)，指出網(wǎng)絡(luò)犯罪是由傳統(tǒng)線下犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的演變而來，應(yīng)當根據(jù)網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展程度及其對傳統(tǒng)線下犯罪的影響，選擇解釋論或立法論的治理方案。

整體而言，學界基本認為傳統(tǒng)刑法條文應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪時力有不逮，基于此，警惕網(wǎng)絡(luò)犯罪的擴張、嚴肅處置新型犯罪成為各方的一致主張。

但即使基于一個共識，學者們?nèi)蕴岢隽瞬煌囊?guī)制路徑，大致可以分為兩類：第一類是以現(xiàn)有的刑法典為核心，注重網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的系統(tǒng)性，通過目的解釋來實現(xiàn)已有罪名的妥善適用，即不能為了懲罰犯罪而采用類推解釋。第二類是針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點搭建“實體法﹢程序法”的網(wǎng)絡(luò)刑法體系，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)刑法的獨立化。持此意見的學者一方面是從有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的出發(fā)，提出有必要建立一個完整的網(wǎng)絡(luò)刑法體系;另一方面，他們認為新型犯罪因其特殊性無法完全適用傳統(tǒng)線下犯罪的認定模式，現(xiàn)有刑法條文也不能對其進行針對性的規(guī)制，所以應(yīng)當按照網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征進行類型化。與傳統(tǒng)刑法體系相比，網(wǎng)絡(luò)刑法多出了程序法及管轄與國際合作的部分，并在總論部分重點討論了網(wǎng)絡(luò)犯罪的保護法益、故意的認定、不作為犯罪，在分論部分將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為以信息網(wǎng)絡(luò)為目標的犯罪、以信息網(wǎng)絡(luò)為手段的犯罪與網(wǎng)絡(luò)空間的總括性犯罪。其實，此處的網(wǎng)絡(luò)刑法只是指出了現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的典型難題并加以研討，尚未脫離現(xiàn)有刑法體系的軌道。由此，不禁引發(fā)一個疑問：是否有必要在現(xiàn)有刑法體系之外再建立一個網(wǎng)絡(luò)刑法體系?如果沒有必要，如何實現(xiàn)有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪?

筆者認為，雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪愈漸多元化、復雜化，但沒有必要在現(xiàn)有刑法體系之外重新構(gòu)建一個網(wǎng)絡(luò)刑法體系，而是應(yīng)當回歸到審視網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)屬性與行為認定上來。具體理由如下：第一，雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪較之于傳統(tǒng)犯罪具有犯罪行為隱蔽、技術(shù)性強、時空限制性弱以及犯罪集團化等特征，對其采取的規(guī)制方式與傳統(tǒng)犯罪并不完全相通，但這些特征只是表明網(wǎng)絡(luò)犯罪具有難偵破的屬性，行為的社會危害性才是定罪量刑的關(guān)鍵。當然，新型犯罪的處置確實需要明晰其特征，才能有的放矢，制定出行之有效的治理方案。第二，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，盜竊、詐騙等傳統(tǒng)犯罪也出現(xiàn)借助網(wǎng)絡(luò)實施的現(xiàn)象。此時，就產(chǎn)生了如何區(qū)分“在傳統(tǒng)犯罪中運用了互聯(lián)網(wǎng)的案件”與“新型網(wǎng)絡(luò)犯罪”的疑問，是否有必要將前者一律認定為后者?二者的區(qū)分意義是什么?當前學界普遍認為，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍做更詳細的劃分，不僅能夠清楚地界分網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪，也能夠節(jié)省司法資源。然而，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪蔓延速度快、危害行為的樣態(tài)多變、又與傳統(tǒng)犯罪的成立不斷交織在一起，完全拋除傳統(tǒng)犯罪，重新思考網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制方法并不現(xiàn)實。

對比上述兩種規(guī)制路徑，其中也包含著類似的思考方法。例如，應(yīng)當重點關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨特屬性，分析網(wǎng)絡(luò)在相關(guān)犯罪中發(fā)揮的作用，采取系統(tǒng)化、類型化的認定模式等。這些說明了正確審視網(wǎng)絡(luò)犯罪的前提，是清楚地認知網(wǎng)絡(luò)在新型犯罪中的功能。因此，探索新型犯罪規(guī)制路徑的關(guān)鍵在于解讀網(wǎng)絡(luò)在其中的作用，即到底是犯罪對象、犯罪工具還是犯罪場域。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制一直呈現(xiàn)著多變、曲折的態(tài)勢，各方對涉網(wǎng)絡(luò)犯罪的處置很難達成一致，歸根結(jié)底是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的模糊性。

二、復雜多變的網(wǎng)絡(luò)犯罪概念

近年來，理論界對網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)研究不斷深入，但對于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念在規(guī)范層面的探討嚴重不足，已有的討論也存在諸多問題。例如，有學者指出網(wǎng)絡(luò)犯罪就是廣義的信息犯罪，應(yīng)當通過完善公民個人信息保障機制來遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的快速發(fā)展。持批評意見的學者認為，雖然將技術(shù)性特征作為認定網(wǎng)絡(luò)犯罪的基點是合理的，但沒有考慮到規(guī)范性的邊界，導致此種定義方式過于狹隘，不當限縮了擴張中的網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的內(nèi)涵與外延。誠然，現(xiàn)在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪或多或少都與個人信息泄露相關(guān)，但不能以此認定網(wǎng)絡(luò)犯罪就是信息犯罪，只可以說，治理網(wǎng)絡(luò)犯罪離不開保障個人信息安全。

實際上，網(wǎng)絡(luò)犯罪的認定是一個較為困難的工作。首先，網(wǎng)絡(luò)所涉空間、領(lǐng)域過廣，導致無法將其限定在有限的物理或者認知的范圍內(nèi)，也就得出了仿佛任何事物都與網(wǎng)絡(luò)密切相關(guān)的結(jié)論，一切存在都可以通過解釋與網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系在一起。其次，網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳輸方式，其所傳導的信息本身也是很抽象的存在。有學者曾提出，“信息作為一種重要的法益似乎已成為一種通識”，但他們并沒有對信息法益的內(nèi)涵做進一步的解釋。因此，用一個內(nèi)涵不確定的存在去定義另一個更抽象的存在，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪更加變幻莫測。最后，行為人運用互聯(lián)網(wǎng)以達成盜竊、詐騙等違法目的的情況并不鮮見。在這種情形中，傳統(tǒng)的線下犯罪因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展呈現(xiàn)出新的表現(xiàn)形式。此時，是否有必要區(qū)分傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪，以及如何區(qū)分才有利于司法實踐，均在考量的范疇之內(nèi)。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的根基源于實踐，其中涉及的概念、類型等認定的必要性應(yīng)當有的放矢。因此，“案件中出現(xiàn)了涉互聯(lián)網(wǎng)因素”只是定性的前提條件，若認定本案為網(wǎng)絡(luò)犯罪還需要其他實質(zhì)條件予以限定。

德國和歐洲對網(wǎng)絡(luò)犯罪的討論從20世紀70年代起的經(jīng)濟犯罪，到80年代起的知識產(chǎn)權(quán)犯罪(并在20世紀末擴展到包含數(shù)字內(nèi)容的領(lǐng)域)，再到90年代起的兒童色情、仇恨言論、非法賭博廣告和恐怖活動宣傳等與計算機信息系統(tǒng)安全、國家安全相關(guān)的犯罪，大致上關(guān)注的都是計算機技術(shù)給實行犯罪帶來了何種影響，并以此種影響為基礎(chǔ)討論具體罪名的認定規(guī)則，并沒有系統(tǒng)地對網(wǎng)絡(luò)犯罪本身進行界定。

根據(jù)目前國際權(quán)威會議上的報告，網(wǎng)絡(luò)犯罪并沒有很清晰的定義，但基本上認為其是與計算機技術(shù)密切相關(guān)的犯罪類型，包括所有未經(jīng)授權(quán)訪問他人電子設(shè)備的行為、借助互聯(lián)網(wǎng)實施的所有社會危害行為。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪、竊取個人信息、線上賭博等。通常情況下，他們將上述網(wǎng)絡(luò)犯罪分為兩種，即與計算機有關(guān)的犯罪和計算機控制下的犯罪。前者是以破壞計算機安全及所載數(shù)據(jù)為目的，后者是指將計算機作為工具以獲得其他計算機上的數(shù)據(jù)。另外，還有一些其他的分類，例如電信詐騙、敲詐勒索、涉知識產(chǎn)權(quán)類犯罪等?？偠灾?，國際上對網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類更為混雜。無論是以是否使用計算機技術(shù)作為區(qū)分標準，還是以侵害法益進行歸納總結(jié)，都無法形成一個具體的、范圍有限的網(wǎng)絡(luò)犯罪概念。

而我國理論界對網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)注大致經(jīng)歷了以下三個轉(zhuǎn)變：第一，在web1.0時期，網(wǎng)絡(luò)是信息單向傳遞的工具，人們只能在網(wǎng)站上瀏覽信息而不能與其互動。在此階段，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要是以計算機為犯罪對象，例如，毀損計算機、攻擊防火墻使計算機喪失功能等。第二，在web2.0時期，互聯(lián)網(wǎng)具備了即時性互動的功能，人們的社交生活從線下擴展至線上，以計算機為工具的犯罪是當時網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體?？梢哉f，幾乎所有犯罪都可以通過網(wǎng)絡(luò)實施。其中，利用網(wǎng)絡(luò)實施的財產(chǎn)犯罪數(shù)量居高不下。第三，在web3.0時期，互聯(lián)網(wǎng)融合了統(tǒng)計學、語言學、開放數(shù)據(jù)等，為用戶打造滿足工作、生活、娛樂等需求于一體的智慧平臺。自此，網(wǎng)絡(luò)不再只是信息查詢的工具，而成為了另一個社交空間，人們對網(wǎng)絡(luò)的依賴性日益增強。而相較于現(xiàn)實，在這個虛擬空間中，缺少具有強制約束力的行為規(guī)范對人們的行為予以規(guī)制。有學者提出將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的犯罪行為必須依存于網(wǎng)絡(luò)，離開網(wǎng)絡(luò)就很難評價其違法性。因此，為進一步擴大網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊面，現(xiàn)階段將在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生的犯罪均納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍。

司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)犯罪也有較為詳細的詮釋。最高人民檢察院于2021年1月22日發(fā)布的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》中將網(wǎng)絡(luò)犯罪定義為“針對信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，以及其他上下游關(guān)聯(lián)犯罪”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2022年9月1日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的范圍劃定為“包括危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪案件;拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的犯罪案件;主要行為通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的詐騙、賭博、侵犯公民個人信息等其他犯罪案件”?？傮w而言，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)涵與外延上，我國理論界與實務(wù)界的理解基本一致。但不難看出，網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪表現(xiàn)形式、犯罪類型紛繁復雜，并隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，其包攝的范圍不斷擴張。實際上，這樣雜糅的內(nèi)涵與外延只是將涉網(wǎng)絡(luò)的犯罪按照網(wǎng)絡(luò)在案件中發(fā)揮的功能進行了簡單區(qū)分，導致只要案件中包含涉網(wǎng)絡(luò)因素就將其認定為網(wǎng)絡(luò)犯罪。這可以解釋為何如今網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量越來越多，所謂的傳統(tǒng)犯罪的數(shù)量越來越少。例如，犯罪分子利用AI換臉技術(shù)通過線上視頻的方式裝作被害人的親人、熟人等進行詐騙。這類犯罪本質(zhì)上還是詐騙罪，沒有必要因其利用了相關(guān)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)就將其歸為網(wǎng)絡(luò)犯罪。其實，在司法實踐中，很少有從侵犯了網(wǎng)絡(luò)空間秩序等角度對此類犯罪進行處理，反而是基于財產(chǎn)損失來判斷，只是囿于技術(shù)水平在偵查階段存在一定的認定困難。

從上述國際上對網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類以及各國網(wǎng)絡(luò)犯罪認定焦點的演變，其實不難看出，網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)涵隨著計算機技術(shù)的發(fā)展不斷擴展，逐漸與各種具體的犯罪類型聯(lián)系在一起。因此，妥適劃分網(wǎng)絡(luò)犯罪與其他犯罪的界限十分必要。然而，目前相關(guān)研究并沒有很好地說明這一問題，大部分只是在指出網(wǎng)絡(luò)犯罪治理面臨的挑戰(zhàn)后，基于司法實踐中存在的典型問題提出立法層面的建議，以加強刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代中風險的能力。雖然有學者認為，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)有的定罪規(guī)則采用的是“專屬罪名﹢傳統(tǒng)罪名”并行的方法，但一方面這種方法并沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，另一方面現(xiàn)有罪名體系不足以涵蓋所有的網(wǎng)絡(luò)危害行為，進一步提出應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)要素的考量，摒棄將“網(wǎng)絡(luò)手段”單獨作為入罪標準的解釋模式，并逐步完善與統(tǒng)一入罪標準，實現(xiàn)司法解釋內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。盡管此觀點指出要多維度考量網(wǎng)絡(luò)要素，但其只是從一些早期的司法解釋中未考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況出發(fā)，本質(zhì)上仍為說明當前立法、司法無法滿足網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理需求，應(yīng)進一步加強刑法應(yīng)對能力?？傮w而言，這些研究僅探討了當前積極主義刑法觀下，我國刑法體系通過預備行為、幫助行為正犯化等來規(guī)制、預防網(wǎng)絡(luò)犯罪的合理性，并沒有具體說明網(wǎng)絡(luò)犯罪的認定標準，就無法從根本上論證區(qū)分網(wǎng)絡(luò)犯罪與其他犯罪的必要性，對分析網(wǎng)絡(luò)的功能屬性以及個案認定沒有增益。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個總括性概念，其只能輔助理解某一行為的基本性質(zhì)，并不能直接作為具象化定義使用。在司法實踐中，應(yīng)當具體分析“網(wǎng)絡(luò)”在案件中所發(fā)揮的作用。它是作為行為人犯罪的工具，還是作為數(shù)據(jù)的載體等，換言之，關(guān)注的重點應(yīng)該從整體的情節(jié)事實認定轉(zhuǎn)移至不法侵害行為所導致的損害后果。此前，面對一個其中出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)要素的案件時，一般做法是直接將此案定義為網(wǎng)絡(luò)犯罪，再進一步尋找與傳統(tǒng)犯罪規(guī)制方法不同的處置方案。然而，這種方法受到網(wǎng)絡(luò)犯罪概念模糊性的影響，本是基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，希望分軌網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的認定，卻沒有意識到“網(wǎng)絡(luò)”本身所具有的工具性、承載性特質(zhì)，決定其并不能完全脫離原有刑法規(guī)范的認定軌道。因此，擺脫網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的干擾，認清“網(wǎng)絡(luò)”在相關(guān)案件中的功能是完善新型犯罪規(guī)制方法的首要任務(wù)。